«Puede hablarse así de un «privilegio para el «fresh money» postconcursal ex art. 84.2.11º de la LC, que coexistiría con la previsión contenida en el art. 100. 5 LC de remisión al ámbito de autonomía de la voluntad de las partes del tratamiento que dichos créditos recibirían, en una eventual liquidación, en sede de clasificación crediticia, precepto este que mantiene su vigencia y no ha sido objeto de modificación en su redacción en virtud de la Ley 38/2011» PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad. pág.458.
El reconocimiento de los créditos nacidos por aportaciones de «fresh money» (nuevos ingresos de tesorería) efectuadas en el marco de acuerdos de refinanciación
El fresh money protegido a través del primer párrafo del art. 84.2.11.ª de la LC que dispone que tendrán la consideración de créditos contra la masa el cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en relación con la cuantía no reconocida como crédito contra la masa, dispone el art. 91.6.º de la LC que son créditos con privilegio general, los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa. En este segundo supuesto, el crédito sigue resultando privilegiado, se le reconoce como crédito preferente, aunque con una calificación más modesta que en el art. 84.2.11º de la LC.
En suma, los créditos por nuevos ingresos de serán prededucibles en un 50 % de su importe ( art. 84.2.11.º LC), mientras que por el otro 50 % serán créditos con privilegio general ( art. 91.6.º LC). Todo ello con la relevante salvedad de que esta doble consideración (créditos contra la masa y créditos con privilegio general) no jugará en relación con los ingresos de tesorería realizados por personas especialmente relacionadas con el deudor –entre ellas se cuentan los administradores, incluso cuando hayan adquirido esta condición después del nacimiento del crédito– por medio de préstamos o actos con análoga finalidad. Lo que, por aplicación de las reglas generales, comportará su subordinación en los términos previstos en los artículos 92.5.º y 93 de la Ley Concursal. (Alberto Díaz Moreno. Catedrático de Derecho mercantil . Universidad de Sevilla Observaciones sobre administradores, acuerdos de refinanciación, «fresh money» y subordinación. Revista de Derecho Mercantil num.303/2017 parte Estudios Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2017.)
El artículo 91.6.º LC sigue refiriéndose en su letra al acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del artículo 71.6 LC (lo que con toda probabilidad se debe, simplemente, a que ni el RDL 4/2014 ( RCL 2014, 340 ) –primero– ni la Ley 17/2014 (RCL 2014, 1291) –después– se acordaron de acompasar la redacción de la referida norma a la nueva disciplina de los acuerdos de refinanciación). No obstante, parece evidente que debe entenderse que el precepto se refiere a los acuerdos de refinanciación contemplados en el art. 71 bis y en la disposición adicional cuarta de la LC (entre otras cosas porque la actual remisión al art. 71.6 LC carece de sentido); cfr.Velasco San Pedro(«El régimen transitorio del fresh money de socios y otras personas especialmente relacionadas con el deudor», cit., pág. 55) yAznar Giner( Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores , cit., pág. 358).
Díaz Moreno, «Los efectos de los acuerdos de refinanciación en un posterior concurso: la clasificación de créditos», cit., pág. 170. Y ello a pesar de que el artículo 91.6.º LC no contiene salvedad expresa alguna en relación con las personas especialmente relacionadas con el deudor. Cfr.Aznar Giner, Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores , cit., pág. 370;García Marrero, «Los acuerdos de refinanciación», en Prendes CarrilyMuñoz Paredes, Tratado judicial de la insolvencia, I,Cizur Menor(Navarra), 2012, pág. 330;Senent, «Algunas cuestiones en torno al “fresh money”», cit., pág. 29;Soriano, «El fresh money en la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) », cit., pág. 39. Por su parte, plantean la posibilidad de una interpretación diferente,Velasco San Pedro(«El régimen transitorio del fresh money de socios y otras personas especialmente relacionadas con el deudor», cit., págs. 54, 57) y De las Heras García(«Algunas cuestiones sobre el fresh money y la refinanciación de la deuda» en Martín Molina, delCarreyLopo López[coords.], La Ley Concursal (RCL 2003, 1748) y la mediación concursal: un estudio conjunto realizado por especialistas , Madrid, 2014, pág. 19).
Recordemos que RDL 4/2014 permitió que durante un período de dos años que los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación suscrito a partir de la entrada en vigor del RDL 4/2014 y en los dos años siguientes, en las condiciones del nuevo artículo 71 bis o de la nueva disposición adicional 4ª LC tendrán, por su total importe, la consideración de créditos contra la masa. Obsérvese que tendrán esta consideración de crédito contra la masa incluso los concedidos por el propio deudor (¿?) y también los concedidos por personas especialmente relacionadas con el concursado. El RDL contempla como excepción a esta última regla el caso de que los ingresos de tesorería se hayan realizado a través de una operación de aumento de capital, precisión de inteligencia difícil por la razón expuesta previamente. La Disposición Adicional 2ª del RDL 4/2014 dispone también que los intereses devengados por los créditos que se acaban de indicar serán subordinados (art. 92.3º LC). Norma que supone un empeoramiento con respecto a la que sería la situación si no se hubiera dictado, porque a falta de regla especial los intereses de un crédito contra la masa habrían de considerarse también créditos contra la masa. De esta manera se consigue que el llamado “privilegio del dinero nuevo” sólo afecte al principal aportado (al “nuevo ingreso de tesorería”). Finalmente, la misma Disposición Adicional 2ª establece –manteniendo para este período de dos años el criterio ya seguido en la redacción actual del art. 84.2.11º LC- que, en caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio concursal para financiar el plan de viabilidad tendrán igualmente la consideración de créditos contra la masa.Es importante destacar que, una vez transcurrido un plazo de dos años a partir de la fecha de su concesión (debe entenderse a partir de su nacimiento), los créditos a los que nos venimos refiriendo serán créditos contra la masa en los términos del art. 84.2.11º LC. Regla ciertamente enigmática que, en su tenor, parece implicar que, una vez pasados dos años, el 50 por 100 de los créditos derivados de los nuevos ingresos de tesorería que no hayan sido satisfechos se incluirán en la lista de acreedores como créditos con privilegio general y que aquellos que fueran titularidad de personas especialmente relacionadas con el deudor serán clasificados como subordinados (produciéndose así un cambio en la consideración concursal de los créditos). Las consecuencias (posiblemente inaceptables) de esta inteligencia del precepto aconsejan reducir su ámbito de aplicación y entenderlo referido al caso de que no se hubiera declarado efectivamente el concurso en el plazo de dos años desde el surgimiento del crédito (de tal forma que si un tal procedimiento se hubiese ya iniciado en ese tiempo los créditos en cuestión no verían después alterada su consideración concursal). Nada se dice en la norma en relación con los intereses, lo que genera incertidumbres sobre el tratamiento que les corresponde.(Calificación de los créditos concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación conforme al RD Ley 4/2014. (Calificación de los créditos concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación conforme al RD Ley 4/2014 Alberto Diez Moreno)
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Autor: Gnasociados
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