subsistiera al entrar en vigor la LSA de 1989 y que los administradores lo conocieran o hubieran podido conocer por cualquier medio, no siendo necesario esperar hasta la formulación de las cuentas anuales.
· STS 30 octubre 2000, rec. 3341/1995
«... SEGUNDO.-- En el motivo primero se alega infracción del art. 260.1.4 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el art. 262.5 de la misma Ley y la disposición derogatoria y transitorias de la Ley 19/1989 y del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En el desarrollo del motivo se argumenta en torno a tres razonamientos, que se pueden tratar casacionalmente como submotivos.
En el primer submotivo se alude a que el "patrimonio" relevante a los efectos del art. 260.1.4.° LSA debe ser el resultante de las cuentas anuales del ejercicio de 1990, que sólo debía aprobarse dentro de los seis [debe entenderse tres] primeros meses del año 1991, porque el régimen jurídico aplicable entró en vigor el 1 de enero de 1990. Y se añade que la sentencia recurrida, al apreciar la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas constatadas no sobre la base de las cuentas anuales de 1990, sino las derivadas de los ejercicios anteriores a 1990, incurre en una doble retroactividad: en primer lugar, porque en aquellos ejercicios no estaba vigente la causa prevista en el art. 260.1.4° de la LSA de 1989, y en segundo lugar porque el "patrimonio" de EBILSA, S.A., no se determinaba conforme a lo dispuesto en el Capítulo VII de la LSA de 1989.
La Sentencia de la Audiencia —que es la aquí recurrida-- no desconoce el carácter irretroactivo de la normativa que aplica, y sobre ello razona en el fundamento segundo. En el mismo se dice, por un lado, que es indiferente que la causa de disolución hubiera sobrevenido con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigor del TRSA, pues basta que la causa de disolución subsista en la fecha de entrada en vigor de la Ley y se mantenga después del 1 de enero de 1990, sin que los administradores hayan procedido conforme exige la misma. Y por otro lado, a propósito del dies a quo para el cómputo del plazo de dos meses que confiere la Ley al administrador para convocar la Junta General para que ésta adopte en su caso el acuerdo de disolución, entiende que "no es necesario que el desequilibrio patrimonial se desprenda de las cuentas anuales que han sido elaboradas para presentación en Junta General, sino que la obligación surge en el momento en que los administradores a través de cualquier balance, incluido el trimestral de comprobación al que se refiere el art. 37 del CCom., tienen conocimiento de la existencia del desequilibrio patrimonial, sin perjuicio de la mayor dificultad que presenta, a efectos probatorios, la demostración de la concurrencia de la causa de disolución cuando la misma se fija en cualquier período del ejercicio no coincidente con la elaboración de cuentas".
A continuación razona la Sentencia que tal criterio es el sostenido por los mercantilistas, en la consideración de que de entenderlo de otra manera no se cumpliría en muchas ocasiones la finalidad de la norma, y que el concepto de pérdidas utilizado por la ley no lo ha sido en el sentido de determinación de resultado, sino con un significado puramente económico.
Esta Sala comparte totalmente la fundamentación de la resolución recurrida. En primer lugar debe señalarse que es acertado razonar que resulta indiferente que la situación económica de la sociedad que constituye el supuesto normativo generador de la obligación legal del Administrador (arts. 260.1.4.° y 262.5 LSA) se haya producido en ejercicios económicos anteriores, o que iniciada entonces se haya consumado o consolidado después del 1 de enero de 1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley). Lo que importa es que tal situación exista (o subsista) una vez está en vigor el nuevo régimen legal. Obviamente, en el caso, el hecho que se toma en cuenta diferencia negativa entre el patrimonio y el capital social de Ebilsa, S.A., en más de la mitad - no es el existente con anterioridad al año 1990, sino durante éste. Por eso no hay aplicación retroactiva de la Ley. Habría retroactividad si se hubiera valorado únicamente la situación económica anterior con abstracción de la existente o constatable en el año 1990, pero 110 ha sucedido así. Por otra parte, esta Sala también considera plenamente asumible la doctrina de la resolución recurrida en orden a que el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir (con la normal diligencia exigible a un administrador social, art. 127.1 LSA), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social. La determinación del momento o tiempo en que se da o puede adquirir el conocimiento es un tema fundamentalmente probatorio, cuyo acceso a la casación es el general Seguido para las Questions Facti, aunque sin perjuicio de que quepa también someter a la verificación casacional la razonabilidad del juicio de valor aplicado a la base fáctica prefijada, en armonía con la necesidad de evitar una apreciación que pudiere incurrir en error patente, arbitrariedad o contradicción con los más elementales criterios del buen sentido, que sería contrario a la doctrina constitucional sobre la tutela judicial efectiva.»