En la demanda tiene que precisarse si se ejercita la acción social de responsabilidad ó la individual,
no bastando la cita del art. 133.2 LSA por su carácter genérico y no pudiendo el juez suplir de oficio las omisiones del actor y aplicar el art. 134.5 de la misma ley; tampoco puede tenerse por alegada la inactividad de los administradores en orden a la disolución de la sociedad cuando el art. 260 LSA se cita solamente en el resumen de pruebas.
STS 4 abril 2003, rec. 2512/1997
«... TERCERO.— Estimado el motivo primero resulta innecesario examinar los restantes, según admite la propia parte recurrente en sus respectivos alegatos, y esta Sala, conforme a lo prevenido en el art. 1715.1.3.° LEC de 1881 , habrá de resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate y, lógicamente, teniendo en cuenta lo ya razonado en el fundamento jurídico primero.
En la demanda acumulada por los hoy recurrentes contra la persona física ya demandada inicialmente como obligada solidaria, es decir, en cuanto contratante de los servicios profesionales de aquéllos, se ejercitaba la acción de responsabilidad fundada en el art. 133.2 LSA, y si bien se citaba a continuación el art. 260 de la misma ley ello se hacía para puntualizar que no se daba ninguna de las causas de disolución previstas en tal precepto. Como hechos conformadores de la causa de pedir se alegaba que los actores eran acreedores de una de las sociedades anónimas inicialmente demandadas, la cual había adquirido en el año 1990 los activos de la sociedad cooperativa de responsabilidad limitada igualmente demandada en la primera demanda: que dicha Sociedad anónima tenía una deuda solidariamente contraída para con los actores, junto con la de responsabilidad limitada, la otra anónima y la persona física también inicialmente demandadas, deuda que era precisamente la reclamada en dicha demanda inicial "en virtud de actuaciones profesionales y arrendamiento de servicios Vigentes entre mis representados y el grupo encabezado" por una de las sociedades anónimas referidas; que en el año 1993 el Consejo de Administración de esta sociedad, cuyo accionista mayoritario era la otra sociedad anónima inicialmente demandada, transmitió todos sus activos a esta última acogiéndose a un plan del Gobierno de la Comunidad Autónoma; que ello había supuesto un cierre en falso de la entidad transmitente, llevado a cabo al margen del C.Com. y de la LSA, con cesación de toda actividad industrial y mercantil y evidente perjuicio para los actores en cuanto acreedores; y final que el control absoluto de la sociedad anónima transmitente correspondía al demandado en cuanto la sociedad adquirente era titular del 90% del capital de aquélla, el demandado ostentaba personalmente el 7%, repartiéndose el otro 3% tres hermanos suyos y, además, el mismo demandado era titular del 90% del capital de la sociedad adquirente, correspondiendo el 10% restante a su esposa y sus padres.
Delimitados así los hechos constitutivos de la pretensión y el fundamento jurídico de esta la solución no puede ser otra que la desestimatoria, porque frente a lo razonado por el Juez de Primera Il1Stal1C1a para estimar la demanda acumulada, básicamente por no haber presentado el demandado los libros contables de las sociedades y deducirse de ello que contendrían dato, reveladores de su actuación antijurídica y culpable en perjuicio de la sociedad e, indirectamente, de sus acreedores, presumiéndose por tanto la falta de diligencia en su gestión y siendo aplicable en consecuencia el art. 134.5 LSA, se alza con toda evidencia el dato de que el hecho determinante de la responsabilidad del administrador según esa misma sentencia. COI1SIStent en "no querer hipotecar inmuebles", con perjuicios para la sociedad, no se alegó en la demanda; como tampoco es cierto, frente a lo afirmado por el Juez de Primera Instancia, que en su demanda acumulada los actores solicitaran la aplicación del art. 260 LSA, pues lo aducido por éstos fue precisamente todo lo contrario y en los siguientes términos: "Por otro lado, el art. 260 de la LSA establece las causas de disolución de una Sociedad Anónima, ninguna de las cuales se da en el supuesto presente”.
Lo realmente sucedido fue, pues, que el Juez de Primera Instancia se dejó llevar por el escrito de resumen de pruebas o conclusiones de los actores en el que, a través de unas tan profusas como deslavazadas consideraciones, se alteró sustancialmente la demanda no sólo en su componente fáctico sino también en el jurídico, pues solamente entonces se adujo la insolvencia de la sociedad anónima transmitente, solamente entonces se alegó como hecho perjudicial la negativa a hipotecar inmuebles y solamente entonces, en fin, se puso en relación el art. 133.2 LSA con su art. 260 como fundamento de "la acción de responsabilidad personal que mis mandantes han interpuesto en una nueva demanda acumulada a estos Autos".
Esto último revela, a su vez, la absoluta falta de rigor con que se planteó la demanda acumulada, pues claro está que la sola mención del ap. 2 del art. 133 LSA resultaba insuficiente para identificar mínimamente la acción ejercitada, ya que dicho artículo tiene un sentido general, Según demuestra su apartado 1, que debe concretarse por el demandante precisando al menos, si la acción que ejercita es la social o la individual, respectivamente reguladas en lo» arts. 134 y 135 y sometidas por tanto a un régimen diferente. Fue, sin embargo, de nuevo eI juzgador del primer grado quien suplió tan notables deficiencias interpretando de oficio que la acción de responsabilidad ejercitada era la social y aplicando entonces los arts. 133.1 y 134.5 LSA, sin caer en la cuenta de que en los pedimentos de su escrito de resumen de pruebas lo» actores imputaban también al administrador demandado el "cierre de hecho" de la sociedad cooperativa de responsabilidad limitada cuando resulta que en su primera demanda reclama han honorarios profesionales precisamente por su asesoramiento en la transmisión de activos de dicha cooperativa, demandada por ellos, a una de las dos sociedades anónimas también demandadas.
En suma, la demanda acumulada contra la persona física también codemandada en la demanda inicial no llegaba a precisar si la acción de responsabilidad ejercitada era la Social o la individual, tampoco sus hechos definían con una mínima claridad los presupuestos de uno u otro tipo de responsabilidad, pues la transmisión de activos de una sociedad anónima a otra acogiéndose a un plan del Gobierno de la Comunidad Autónoma, que era lo verdaderamente alegado en la demanda, no revela por sí misma un acto negligente o ilegal del administrador ni un daño a la sociedad o a los accionistas, y menos todavía a los demandantes hoy recurrentes por cuanto desde un principio consideraron que la sociedad anónima adquirente estaba solidariamente obligada al pago de sus honorarios profesionales y así se declaró en la instancia mediante pronunciamiento que ha quedado firme. Esa segunda demanda fue, pues, un mero recurso arbitrado después de la primera ante la eventualidad de que no quedara suficientemente probada la vinculación solidaria de la persona física al pago de los honorarios profesionales por no haber sido prestados los servicios a ella sino a las tres sociedades codemandadas, pero su inviabilidad es patente porque desde su propia formulación carecía de los elementos de hecho y de derecho mínimamente indispensables para declarar la responsabilidad pretendida, máxime cuando la jurisprudencia de esta Sala es reiterada al exigir, tanto para la prosperabilidad de la acción social como para la de la individual, la prueba no sólo del daño directo a la sociedad, los accionistas o los acreedores sino también la de la falta de diligencia del administrador demandado y, por supuesto, la de la relación de causalidad entre ésta y aquél (SSTS 26 octubre 2001 en recurso n.° 2032/1996, 19 noviembre 2001 en recurso n.° 2250/ 1996, 25 febrero 2002 en recurso n.° 2766/1996, 14 noviembre 2002 en recurso n.°1199/1997, 20 diciembre 2002, en recurso n.° 1727/1997 y 24 diciembre 2002 en recurso n.° 1753/1997).»