Acuerdo social para el ejercicio de la acción: no requiera una forma especial sino sólo la prueba de su existencia; acreditada ésta, y si el acuerdo no se ha impugnado,

el juez no puede examinar de oficio si se adoptó o no por la mayoría exigible, ya que esta cuestión no es de orden público.

STS 11 abril 2003, rec. 2684/1997

«... A) RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA ENTIDAD "LAS CATARATAS, S.A."
SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.3.° LEC, inciso primero, acusa infracción del art. 359 de la misma Ley, por cuanto la sentencia desestima la demanda que en su día interpuso la recurrente por introducir en el debate una cuestión no alegada en absoluto en el pleito, bajo el pretexto de que es de orden público. En la extensa fundamentación del motivo en examen se expone que, frente a la demanda, el demandado, que fue administrador de la sociedad y por sus actos se le exige responsabilidad, no alegó mis que la inexistencia de acuerdo societario para entablar la acción social de responsabilidad (art. 134. 1 LSA de 1989), no que el acuerdo no fuese adoptado con la mayoría legal exigida (art. 134.1 LSA), y en este último plinto se basa la sentencia recurrida para desestimar la demanda, pese a estimar que el acuerdo societario existió. Se niega que la acreditación de la mayoría pueda subsumirse en el concepto de orden público, como en contrario entiende la Audiencia.
El motivo se desestima en lo que se refiere a la actuación del demandado, puesto que ha articulado su defensa en torno a la inexistencia de acuerdo social, no podía pedir su absolución por ser el acuerdo ilegal, que sería tanto como reconocer que existió.
Cuestión distinta es que la no constancia del quórum exigido en el art. 1 34. 1 LSA pueda considerarse materia de orden público, por lo que la Audiencia pudo estimar de oficio la falta de validez del acuerdo. No comparte esta Sala tal tesis. En su sentencia de 5 de abril de 1066 dijo que el orden público nacional "está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privarlos, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que so» absolutamente obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo y en una época determinada". La sentencia de 31 de diciembre de 1979 reitera esta definición. Es claro que el dilucidar si une acuerdo de exigencia de responsabilidad al administrador de una sociedad se ha adoptado o no con arreglo al quórum legal está infinitamente alejado de la noción de orden público.
Otra cosa es que el acuerdo pudiera ser ilegal, por la vulneración de preceptos imperativos de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (arts. 93 y 134.1). Pero si incurren este vicio legal, el remedio lo da la propia Ley con la acción para su impugnación (arts. I 15, 122), y no hay ninguna constancia en autos de que ello haya sucedido. En consecuencia, si la Audiencia da por probado que existió el acuerdo solicitarlo, necesariamente ha de tener en cuenta su falta de impugnación pese a que pudiera ser nulo al ir en contravención de la Ley (art. 115.2). En modo alguno puede declarar una nulidad de oficio porque no conste que se han respetado los arts. 93 y 1 34. 1 LSA, se opone frontalmente a la necesidad de impugnación para privarle de eficacia jurídica.
TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1692.4.° LEC acusa infracción del art. 134.1 LSA, según se sostiene en su fundamentación, la exigencia cíe la sentencia recurrirla de que, además del acuerdo, ha de probarse el quórum legal con el que fue adoptado, carece de todo apoyo legal y jurisprudencial.
El motivo se estima porque el texto legal es claro: sólo se requiere el acuerdo social para proceder contra el administrador. Otra cosa distinta es la mayoría exigible para su adopción, como hemos examinado en el Motivo anterior.
B) RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR D. A. R. M.
PRIMERO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.3.0 LEC/ 188 1, acusa infracción del art. 504 de la misma Ley, y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. En su fundamentación se impugna que la instancia no haya exigido la aportación por la actora en su demanda del documento en que Conste el acuerdo social, sino que ha pcni11tido la prueba por otros medios de que se adoptó.
El motivo se desestima porque lo requerido por el art. 134.1 LSA no es más que "el acuerdo”, y en ningún lugar de la LSA se considera forma constitutiva del mismo el que conste por escrito, ni que, sin el cumplimiento de esa forma, no puede probarse por ningún otro medio su existencia.
La desestimación de este motivo acarrea la del segundo, tercero, cuarto y quinto, pues mantienen la misma tesis que se rechaza, al amparo formal de otros preceptos legales.»