Legitimación activa: la impugnación de acuerdos de unas Juntas celebradas en su momento no impide el ejercicio de la acción social por los accionistas titulares de al menos un cinco por ciento del capital social
cuando resulta que se incumplieron manifiestamente los requisitos de convocatoria de la Junta solicitada por tales accionistas y ni siquiera consta que en aquellas Juntas se debatiera la cuestión, no pudiendo quedar condicionado el ejercicio de la acción por el propio administrador cuestionado.
STS 30 enero 2001, rec. 3669/1995
«... QUINTO: Aplicando esa doctrina al Motivo reseñadlo, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones:
1) Porque las vicisitudes sobre la Junta de 25 de noviembre de 1992, al parecer, convocada a instancia de las hoy actoras al objeto de poder viabilizar su acción social de responsabilidad frente al demandado al amparo del art. 134.1.°, se reseñan en el F.I 3.° del .Juzgado al decirse: “... del examen de los autos el demandado D. D. G. V. en su condición de Administrador único de las tres sociedades citadas, incumplió los requisitos de convocatoria de las Juntas que exige el art. 97 LSA, al no mediar entre la fecha de publicación de los anuncios preceptivos y las (celas previstas para la celebración de las Juntas, el plazo mínimo legal de 15 días que establece el citado precepto (documentos núm., 9, 10 y 11 de la demanda). Habiendo sido omitido presará todos los asuntos que han de tratarse', que por su índole netamente imperativa resulta de obligado cumplimiento y cuya omisión supone un defecto determinante por sí solo de la nulidad de la convocatoria y, en su caso, de los acuerdos que se adopten".
2) Por ello, con argumentación razonable que ratifica la recurrida se dice por el Juzgador: "... Constando en el presente caso la omisión en los anuncios de convocatoria de toda mención al orden del día. Este defecto, al igual que el anterior, ya reseñado, no pueden entenderse subsanados, acudiendo a lo dispuesto en el art. 1999 LSA, precepto referido a la Junta Universal, ya que para ello no basta con la presencia de todo el capital social, sino que además se exige que los asistentes acepten por Unanimidad la celebración de la Junta, lo que no se ha dado en el supuesto de autos. En consecuencia, una vez apreciadas tales irregularidades, ante la Junta de convocatoria válida y eficaz, de conformidad con lo dispuesto en el art. 134 LSA, las de mandantes se hallan plenamente legitimadas para entablar, subsidiariamente, la acción social de responsabilidad. Hallándose legitimado el demandado D. D. G. V. en su condición de Administrador único cíe las tres sociedades". Asimismo, la Sala expone en su FJ 3.°: "En el caso que se enjuicia, la acción ejercitada por los actores, accionistas de las sociedades administradas por el demandado Sr. G., es la social de responsabilidad cumpliendo para ello los requisitos formales establecidos en el art. 100 de la Ley, al ser titulares de, al menos, un 5% del capital social y haber requerido notarialmente a los Administradores para que procedieran a la convocatoria de la Junta General, expresando en la solicitud los acuerdos a tratar, tal como se señaló la Juez de instancia. Y ello es así con independencia de que los acuerdos de las Juntas celebradlas hayan sido impugnados o estén en trámite de impugnación, pues, al cabo, no sólo se incumplieron los requisitos formales de la convocatoria, sitio que ni tan siquiera consta que se debatiera en cada una de ellas la cuestión planteada y que se llegara a adoptar algún acuerdo que pudiera condicionar la legitimación cuestionada. no siendo a este respecto de aplicación los criterios legales que, con cita dc1 art. 1999 cid la Ley para la Junta Universal, pretende hacer valer el demandado, pues, si bien es cierto que se entiende válidamente: convocada y constituirla la Junta, no obstante el incumplimiento de los requisitos de publicidad establecidos para la ordinaria, también lo es que para que ello se produzca es preciso que esté presente todo el capital desembolsado, y que los asistentes acepten por unanimidad su celebración, lo que no sucedió en este caso”.
3) Y es que no es posible tutelar la pretensión del Motivo de que por haberse impugnado judicialmente la Convocatoria de la citada Junta y estar pendiente de resolución judicial cuando se plantea la presente acción social aún izo se ha cumplido con el presupuesto previsto en citado art. 134.4.° (literalmente "Cuando los administradores no convoquen la Junta General solicitada a tal fin" o, recluso, como se denuncia, anticipar la acción antes del mes previsto en su núm. 2), porque entonces esa literalidad, en casos como el de autos, podía paralizar la acción social si, en la hipótesis de actuación de los administradores preconstituida en su designio de obstrucción. Se verifica una convocatoria con infracciones evidentes de la normativa aplicable —en el caso de autos las padecidas antes transcritas fueron causa de la nulidad declarada— y, pese a ello, ampararse el Administrador que convoca en que ha cumplido este requisito y que al estar impugnada esa convocatoria —en el litigio, precisamente, por las demandadas ante la evidente transgresión del anuncio social—, tener que aguardar a la solución definitiva de esa impugnación, para que, en su día muy posterior, sin duda, a la conducta reprobable atacada, poder habilitar o no la acción. Afirmar que, aparte de que con esa conducta tan reprobable se está, sin duda, demorando sin razón la postulación de una acción social de responsabilidad por esa incidencia, es bien indiscutible, y, sobre todo, sin que pueda eludirse la sospecha de que aquella transgresión, acaso, perseguiría ese bloqueo de la acción durante un tiempo bien apreciable.
4) En el caso de Autos, esa dinámica en la gestión dc1 demandado resplandece en este sentido, según lo razonado por las instancias, lo C1uue, unido a la gravedad tan impresionante de los efectos damnificantes para las sociedades afectadas de la que era su Administrador único de la conducta imputada, determina, sin paliativos la absoluta inconsistencia del Motivo.»