Diferencias entre la acción individual y la fundada en el art. 262.5 LSA: el recurso de casación no permite alterar la demanda para añadir la segunda acción a la primera. Requisitos de la responsabilidad fundada en el art. 135 LSA: no exige necesariamente la existencia de una deuda social.
No debe estimarse: impago de deuda, inactividad de los administradores, crisis económica y cierre y desaparición de la empresa; falta de nexo causal con el daño.
STS 21 septiembre 1999, rec. 438/1995
<<... SEGUNDO.- Las Sentencias del juzgado de 1º Instancia y de la Audiencia son constantes en considerar que la acción ejercitada en los apartados 3 y 4 el petitum de la demanda es la denominada acción individual de responsabilidad que se configura en los arts. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente (aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y que faculta a los acreedores para dirigirse contra los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos. Aunque la demanda no menciona el art. 135, y sí el 134.5 (que trata de la acción social), del relato fáctico y de la redacción del suplico, deduce la Sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, que se ejercita la acción individual, y no la social. Y también razona dicha resolución que no se plantea en la demanda y no cabe por tanto examinarla sin riesgo de incurrir en incongruencia. La acción de responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales, que se recoge en el art. 262.5 de la LSA, en relación con los apartados dos y cuatro del propio precepto, el cual fue alegado in voce en el acto de la vista de la apelación. Esta apreciación es interesante porque del escrito del recurso parece deducirse que la parte recurrente pretende haber ejercitado las dos acciones. Al efecto, en los Antecedentes se alude a que en la demanda se solicita la condena solidaria de los administradores de la sociedad con base en sus graves incumplimientos legales y contractuales; en el encabezamiento del motivo se citan los arts. 133, 135 y 262.5 LSA, y en el desarrollo del mismo (en el último párralo) se indica que "la pretensión deducida en la demanda tiene perfecta cabida dentro del ámbito de responsabilidad impuesta a los administradores por los arts. 133 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (al que sin duda hicimos referencia —se dice— en los fundamentos de derecho de la demanda, así como en el hecho segundo de la misma)...". y más adelante se señala cuya satisfacción —Intereses de los acreedores— ha de permitir dirigir nuestra pretensión contra los Administradores de la mercantil deudora, al amparo de lo dispuesto en los arts. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los arts. 260 y 262 del mismo texto legal". La cuestión debe ser resuelta en el mismo sentirlo que lo hizo la resolución recurriera. La propia parte recurrente es consciente de que ésta es la solución correcta, como lo revela: que prácticamente el primer comentario del recurso hace referencia a la solicitud de una condena solidaria, que, sil] perjuicio de lo que más adelante se dirá, no se advierte en el escrito de demanda: que afirma la mención del art. 262.5 de la LSA en los fundamentos de derecho de la demanda (lo que no es verdad), y porque cambia la redacción "literal" del petitum de la pretensión (en la demanda se pide el pago, en concepto de indemnización de daños y perjuicios; y en el escrito de casación hábilmente se sustituye por el de cantidad, "en virtud de sus graves incumplimientos legales y contractuales”), pero sobre todo el acierto de la conclusión de instancia resulta de la valoración de los dos aspectos que configuran el objeto procesal: el relato fáctico (causa petendi) y el petitum (en el que si bien se pide la cantidad que importa la deuda, no se hace en concepto de responsabilidad obligacional, sino en concepto de indemnización de daños y perjuicios). Refuerza la apreciación la omisión en el texto de la demanda de referencia alguna en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas. Existe, no obstante, un argumento en la sentencia de instancia que es equivocado, y que si bien no altera lo razonado, resulta oportuno aclararlo. No responde a la realidad afirmar que la parte actora solicitó una declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque pidió la responsabilidad civil directa (lo que es sensiblemente similar, aunque no igual a la solidaridad). La referencia a la subsidiariedad, lamentablemente no valorada debidamente en la primera instancia, constituía, consciente o inconscientemente, un planteamiento de acumulación eventual ("En defecto de...") que vedaba entrar a analizar la pretensión subsidiaria al haberse estimado la principal (SS de 26 de noviembre de 1990, 10 de enero de 1991, 18 de julio de 1995). No cabe confundir la subsidiariedad civil, con la subsidiariedad procesal, cuya infracción puede determinar incongruencia, si bien en el pleito no tiene más trascendencia que la que se dirá, habida cuenta la conducta procesal de las partes, la doctrina que veda la reformatio in peius (que, al menos en principio, podría suscitarse), y el no constituir el vicio un defecto procesal valorable de oficio, tanto más si se observa que no roza la indefensión. Es cierto que en alguna ocasión, como en el caso examinado en la Sentencia de 21 de noviembre de 1998, se entendió que la petición era para el supuesto de desaparición o de insolvencia de la entidad mercantil deudora contractual, pero la verdad es que la redacción del petitum era distinta.
TERCERO.- Como consecuencia de lo razonado en el fundamento jurídico anterior el contenido del motivo queda reducido al examen de la acción individual de responsabilidad. La normativa aplicable al caso, habida cuenta la fecha del acontecimiento histórico integrante de la causa petendi, es la contenida de los arts. 133.1 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989. Para la acción de que se trata están legitimados activamente los acreedores de la sociedad cuando resultar lesionados directamente sus intereses por actos de los administradores. Es una acción de resarcimiento o indemnización, como claramente se configura en la súplica de la demanda de autos, que no requiere como presupuesto necesario una deuda social, aunque puede ser ésta su sustrato lesivo, y que en armonía con su naturaleza exige la concurrencia de los tres requisitos típicos de las acciones resarcitorias o indemnizatorias, a Saber: daño, culpa (configurada, por cierto, en la nueva Ley de 1989 en términos más latos, a como se entendía en su homónima y precedente del art. 81 de la Ley de 1951) y nexo causal entre la conducta o actitud—por acción, u omisión (inactividad)—de los administradores como tales y la lesión sufrida por el acreedor social.
En la sentencia recurrida se sienta como base fáctica que los administradores demandados procedieron al cierre de la sociedad, ante las dificultades económicas que ésta atravesaba, sin cumplimentar los trámites establecidos por el ordenamiento jurídico para estas eventualidades, con lo que infringieron los deberes que les imponen los apartados 2 y 4 del art. 262 LSA, que integran el deber de diligencia que le es exigible en cuanto tales administradores (art. 127.1 Ley 1989). De ello deduce la concurrencia de un comportamiento negligente, pero, en sintonía con la Sentencia de esta Sala de 4 de Noviembre de 1991, considera que falta la relación de causalidad porque la actora, a quien incumbía la carga, no probó que la inactividad de no haber procedido a la ordenada liquidación de la sociedad fue lo que determinó el impago del crédito, o contribuyó a disminuir las expectativas de cobro, o a empeorar la situación del patrimonio social.
La parte recurrente en casación contradice la conclusión, y argumenta añadiendo a las omisiones contempladas en la resolución de la instancia las actuaciones de los administrado- res consistentes en asumir riesgos excesivos no llevar las cuentas ni los balances; superar el margen de maniobra que el capital y reservas de la sociedad imponían, y abandono masivo de sus responsabilidades al frente de la sociedad, no dotándola de reservas, no realizando el depósito de cuentas, etc. (sic).
El nexo causal puede ser objeto de enjuiciamiento casacional, respetando en todo caso la base fáctica que no haya sido impugnada por la vía procesal correspondiente. Los hechos que permiten sentar el juicio de valor acerca de si son los adecuados y eficientes, para entender que el daño o lesión producida es una consecuencia natural de los mismos no pueden ser introducidos en casación, ni pueden ser alterados en relación con los contemplados en la sentencia de instancia. Solo se acepta el complemento de ésta a través de la denominada doctrina de la relación incompleta o "integración del factum", pero esta doctrina no puede extenderse a afirmaciones Tácticas que no resulten inconcusas de la resolución recurrida. Como consecuencia de lo anterior no cabe valorar las alegaciones del recluso que vayan más allá de lo probado en la instancia: es decir, crisis económica, cierre y desaparición material de la empresa y que no se liquidó ni disolvió la sociedad, ni se convocó la Junta General, ni se instó situación concursal —suspensión de pagos o quiebra—.
Por consiguiente. y habida cuenta lo razonado en la Sentencia de la Audiencia, no se aprecia en la misma un criterio desacertado o incorrecto, sino lógico y ponderado. Es evidente que los administradores 1llcllrricroll en la clara inactividad contraria al estándar— jurídico de la diligencia del ordenado comerciante —la que le es exigible a un comerciante normal —y asimismo resulta incuestionable la existencia de un daño, pero no hay fundamento para estimar que éste (el impago de la deuda) es consecuencia (directa, ni en el caso indirecta) de los datos tácticos que pueden ser valorados. Dicho de otra manera, falta la conciencia o convicción de que se hubiera podido evitar el daño con un comportamiento distinto de los administradores (siempre en relación con el ámbito fáctico prefijado). El mero incumplimiento de los apartados referidos del art. 262 LSA y la situación de insolvencia de la sociedad no son su6cielntes para considerar fundada una pretensión del art. 135 de la propia Ley. si no se prueba el nexo causal.
En apoyo de su pretensión se alegan en el motivo diversas sentencias de este Tribunal, pero de las mismas no se deduce una doctrina jurisprudencial contraria a lo razonado (a lo que aún cabría añadir que no es la misma la situación legislativa de la responsabilidad de los administradores bajo la Ley de 1951, que en la normativa vigente de la Ley de 1989, como lo revela el art. 262.5 de esta última disposición), ni menos todavía una doctrina legal que pueda servir de fundamento para casar. Para la plena satisfacción de la tutela judicial es de decir que en Cuanto a las Sentencias mencionadas de 14 de noviembre de 1988 y 10 de noviembre de 1991, debió existir un lapsus calami, pues no consta su existencia, y además la segunda lecha corresponde a un día festivo (dominio): la de 2M de mayo de 1984 no trata de un supuesto de acción individual de responsabilidad de administradores, sino de Levantamiento de velo'-: la de 13 de febrero de 1990, no contiene ningún criterio en relación con la relación de causalidad (que es el tema controvertido en el presente recurso): la de 4 de noviembre de 1991 es precisamente la que sirvió de fundamento para resolver, y absolver, a las dos sentencias de instancia: la de 26 de diciembre de 1991, parece más favorable a la parte recurrente, pero, además de referirse a sociedades de responsabilidad limitada, lo relevante es que no coinciden totalmente los supuestos fácticos (que resulta en exceso largo y ocioso reproducir), por lo que no se puede ciar la misma ratio decidendi; y por último, en cuanto a la de 22 de abril de 1994, basta leer su fundamento jurídico cuarto para apercibirse de que difícilmente; contemplable en el caso actual habida cuenta la muy diferente base fáctica del nexo causal.
Por todo lo que procede rechazar el motivo, y con él el recurso, con la obren acción de que a pesar del ejercicio eventual o subsidiario de la pretensión, y por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo, se debe entender plenamente juzgada la acción individual de responsabilidad del art.135, con efecto por lo tanto de res iudicata material.»