Desequilibrio patrimonial: debe tomarse en cuenta el patrimonio neto (activo menos pasivo) y compararlo con el capital social (el nominal o estatutario), sin sumar éste a la diferencia positiva a favor del activo.

STS 20  febrero 2004,  rec. 1065/ 1998

«... CUARTO .-  En el motivo tercero se alega infracción por indebida aplicación del art. 260, causa 4.ª, y el 262, apartados 1 , 2 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
El argumento en que sustenta el motivo es que la resolución recurrida no tiene en cuenta que en el pasivo se incluye el capital social de la Compañía, por lo que si hay una diferencia de 146.886 ptas. a favor del activo, ello quiere decir que permanece íntegro el valor del capital social.
La afirmación fáctica, de que en el pasivo se incluye el capital social, no tiene soporte alguno en la Sentencia recurrida, y como no se hizo el planteamiento adecuado en casación por tratarse de un tema probatorio, la conclusión judicial ele la instancia deviene vinculante para este Tribunal. Pero sucede, además, que la parte recurrente no tiene razón. La resolución objeto de recurso clics que "los datos procedentes del expediente de suspensión de pagos de TEIXIDO, S.A., indican que el activo ascendía a 109.993.638 pesetas y la diferencia final a favor de dicho activo, tras la renuncia de un acreedor, era de 146.8M6 ptas. (auto de 6 de julio de 1993)°, y más adelante añade que "no consta que el activo ni el pasivo de la sociedad se modificaran más tarde" y que "los datos, no cuestionados, resultantes de la verificación efectuada en el expediente judicial de suspensión de pagos no sola desvirtuados por la documentación de la deudora consistente en declaración unilateral a la Hacienda Pública, que ya fue objeto de examen y ajuste por los interventores de la suspensión". Y examinada en los autos la documentación correspondiente al testimonio ele la suspensión de pagos se puede comprobar que en el apartado del Pasivo del Balance definitivo leo figura el nominal del Capital, sitio únicamente los créditos correspondientes a los acreedores ordinarios y preferentes. Por ello resulta acertada la apreciación de la instancia que tomando en cuenta el patrimonio neto —activo menos pasivo— que asciende a 146.886 ptas. contrasta que es inferior a la mitad del capital social —capital nominal o estatutario—, sin que tenga ningún fundamento la alegación del párralo final del motivo de que debía haberse sumado el capital social—10.000.000 ptas.- a la diferencia positiva a favor del activo para así determinar el patrimonio de la sociedad. Por ello se rechaza la existencia del "grave error.' Denunciado,  y el motivo decae. Por lo que concurre la causa ele responsabilidad acogida de conformidad col] reiterada jurisprudencia, de la que son ejemplo, entre otras, las Sentencias de 20 de julio. 3 y 26 de octubre ele 2001 y 25 de abril de 2002.»