La sentencia del impuesto de las hipotecas plasma el enfretamiento entre los magistrados

Destaca el voto particular de Sieira que dice respecto a la sentencia que hacia sujeto pasivo del impuesto a la Banca del 16 de octubre que era “un cambio de criterio motivado y explícito” y no una “contradicción en la jurisprudencia, que no cabe confundir con cambio jurisprudencial expreso y motivado” para concluir que “Si el Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse respeto a la misma”. Por lo que entendemos que cuando menos aun cabe preguntarse que quizás pueda mantenerse el carácter abusivo de las clausula de gastos en lo referente también al IAJD ya que es el Banco el único que se beneficia de la inscripción y de los gastos de elevar a público el préstamo y su garantía hipotecaria, esto último unido a la redacción de una cláusula de gastos desproporcionada y difícilmente pactada, que obliga al Cliente a satisfacer todos los gastos, a lo que se aúna ahora la propia controversia del TS respecto a quien es el sujeto pasivo del IAJD puede hacer decantar el criterio a favor de considerar que la totalidad de la cláusula de gastos sea abusiva y no pueda salvarse el IAJD por ser el cliente el sujeto pasivo, ya que esto último es incluso contradictorio para el TS, ¿no lo va ser para el Cliente?. Seguiremos leyendo detalladamente la sentencia y junto a otra doctrina y jurisprudencia iremos informado en estas páginas así como los recursos y cuestionen que puedan platearse y esperemos también que Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) vuelva reiterar el comportamiento abusivo de algunos Bancos, en este caso respecto a la clausula de gastos en las hipotecas  y vuelva recordar que tales clausulas "deben ser anuladas por abusivas y no pueden ser suavizadas", ya que entendemos que del debate de los propios Magistrados podría inferirse que al declarar sujeto pasivo al Cliente es una forma tosca y por la puerta de atrás de suavizar la totalidad de la clausula abusiva y permitir el argumento de por ser el cliente sujeto pasivo puede suavizarse una clausula que en su globalidad es manifiestamente abusiva por desequilibrio.

Decíamos al conocer las manifestaciones del presidente del Tribunal Supremo que señalaba que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esa Sala sobre ese asunto “es firme y no susceptible de revisión” y  por tanto añadíamos que firme la resolución conocida el 19 de octubre (STS 3422/2018 N.º resolución 1505/2018 de 16 de octubre) y anulado el artículo 68.2 del reglamento ya será la Administración la que tendrá que reformar el reglamento y dar una redacción al citado articulo que se adapte a la Ley y entendíamos que eso complicaba que el Pleno pueda resolver de forma definitiva la situación creada a no ser que ratifique tal nulidad del articulo 68.2. Pues ha sido así, y esperamos que este asunto aun tiene elementos pendientes de resolver a salvo de leer los razonamientos de las sentencia para ver lo que en ella se razona y valorar sus consecuencias como definitivas.

Recordamos que el fallo de la Sentencia STS 3422/2018  N.º resolución 1505/2018 de 16 de octubre decía expresamente que "Cuarto. Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") es contraria a la ley". No podemos pues en este momento saber con la nota conocida, a que se refiere la misma, al afirmar, que la Sala ha decidido " volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario". No será seguro razonamiento de la sentencia la capacidad reglamentaria de la Sala que es inexistente, si no que mantiene un pronunciamiento contradictorio con el de la sentencia anterior que anuló el art. 68.2. del reglamento, pero no sabemos como lo razona suponemos que entenderá que la Ley vigente permite que el sujeto pasivo sea el Cliente aunque no lo dice con la precision que lo hacia el reglamento declarado nulo.

Ante ello cabe preguntarse, que si es así, quizás aun pueda mantenerse el carácter abusivo de las clausula de gastos en lo referente también al IAJD, ya que el art. 68.2. declarado nulo por el TS, no puede salvar el carácter abusivo de la inclusion del IAJD en la clausula de gastos, como ha venido siendo argumentando (El TS argumentaba que  sobra la extralimitación en lo referente IAJD ya que es el sujeto pasivo reglamentario es el Cliente, lo que hoy ya resulta contradictorio en la jurisprudencia del TS ya que también es firme la nulidad el art 68.2.)  y afirmar ahora más nítidamente (Gracias a las sentencias contradictorias del TS) que la totalidad de la clausula de gastos es abusiva incluido el IAJD y los demás de notario, registro, etc. La Ley no es determinante en lo referente a quien es el sujeto pasivo (Como lo era el reglamento nulo) ni lo es la jurisprudencia contradictoria del TS, y así  pueda declarase abusiva la clausula de gastos en su totalidad, lo que implica que deba anularse sin que quepa suavizarla.

En los próximos días leeremos las sentencias y fijaremos nuestro criterio respecto a la controversia. Ahora sólo cabe reconocer la incapacidad del legislador, los gobiernos que hacen los reglamentos y nuestro tribunal supremo en hacer las cosas de tal manera que también cuide las formas y refuerce así la seguridad jurídica. Esperemos también que Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) vuelva reiterar el comportamiento abusivo de algunos Bancos, en este caso respecto a la clausula de gastos en las hipotecas  y vuelva recordar que tales clausulas "deben ser anuladas por abusivas y no pueden ser suavizadas".

Recordemos que la situación ya dio lugar a que el presidente del Tribunal Supremo, tras mantener una reunión con el vicepresidente del Tribunal, con el presidente de la Sala Tercera y los señores Magistrados de este Tribunal don Nicolás Maurandi Guillén, presidente de la sección segunda de la Sala, don Ángel Aguallo Avilés, don José Diaz Delgado, don Francisco José Navarro Sanchís, don Jesús Cudero Blas y don Dimitry Berberoff Ayuda, quiere poner de manifiesto tras los acontecimientos de la pasada semana los siguientes extremos:

1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.

2º.- Los magistrados integrados en la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y el presidente de dicha sección han actuado en todo momento en relación con estos asuntos con plena lealtad al Alto Tribunal, así como con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso.

3º.- La avocación al Pleno de la Sala de los asuntos pendientes y no resueltos sobre esta materia por parte del presidente de la Sala forma parte de sus atribuciones legales cuando lo estime necesario para la Administración de Justicia, sin perjuicio de las facultades del Pleno para resolver lo que en Derecho proceda.

4º.- El presidente de la Sala Tercera ha decidido que el pleno jurisdiccional tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre.

Recordamos que el Supremo manifestó que paralizaba el giro a su doctrina respecto al pago del impuesto de las hipotecas el pasado día 19 de octubre de 2018 y  que decidirá finalmente el pleno al resolver sobre recursos pendientes sobre esta materia, por lo que decíamos que estaremos a las resoluciones que se adopten en pleno de recursos similares y si se confirma el giro jurisprudencial de la resolución conocida el día anterior 18 de octubre que  establece que es el banco y no el cliente quien debe pagar el impuesto de las hipotecas.

El presidente de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo,  emitió el 19 de octubre la siguiente nota informativa:

Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

El 18 de octubre conocíamos que el Tribunal Supremo había dictaminado en STS 3422/2018 que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo. Informábamos ayer que el Tribunal Supremo había establecido que es el banco y no el cliente quien debe pagar el impuesto de las hipotecas.

Decíamos que la Sala tenia en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista y que una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Añadíamos que la decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

Autor: Comunicación Poder Judicial

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