Resolución y falta aval

Así empezó declarado la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011, rec. 588 de 2008:

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

En el mismo sentido se considera esencial la mencionada obligación, la sentencia de esta Sala de 10-12-2012, rec. 1044 de 2010.

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente, y que contractualmente quedó plasmado en la estipulación séptima del contrato, en la que la sociedad vendedora se obligaba a la entrega del aval.

Dicho aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se refuerza en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Por tanto en caso, los compradores ante el retraso en la terminación de la obra en el plazo pactado, requirieron para la entrega del aval, sin resultado, resolviendo el contrato ante la dilación en la entrega, de acuerdo con las previsiones contractuales y legales que obligan al vendedor a la entrega del aval al momento de otorgamiento del contrato y sin necesidad de intimación previa.

Por lo expuesto, ante el incumplimiento de una obligación esencial del contrato (entrega de aval o seguro), de forma reiterada y grave procede acceder a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 del C. Civil.

Tiene declarado la Sala que, para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento se han esgrimido por autorizada doctrina varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por "producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin". (STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011. Recurso: 271/2009).

Esta doctrina deja sin efecto sentencias de cierta audiencias como la AP malaga 24 enero de 2008.El primero de los motivos de impugnación esgrimido por DON Jesús María viene referido al incumplimiento económico por parte de la entidad EUROGESTION 2001, S.L., es decir, el incumplimiento de la obligación de garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta.

En efecto, en el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 5 de agosto de 2005 se establecía literalmente en la estipulación "CUARTA.- Garantías de las cantidades a cuenta: Las cantidades anticipadas, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 38/99 serán debidamente garantizadas por la entidad vendedora".

Y ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones, pues así lo manifestó el Representante legal de la entidad demandada en prueba de interrogatorio, que "no habían constituido ninguna garantía sobre los 72.000 euros entregados porque era una señal, así como que había ingresado dicho dinero en una cuenta especial....", afirmación esta última ayuna de todo sustento probatorio.
Y fundamentaba la entidad EUROGESTION 2001, S.L. la no constitución dé garantía alguna en que la cláusula 5ª del contrato establece que para el supuesto de impago del segundo plazo, la cantidad entregada hasta le fecha, 72.000 euros, deberá ser considerada como señal o arras penitenciales, de ahí que ninguna de las partes considerara necesario garantizar la misma, como así lo entendió la compradora, que ni a la firma del contrato, ni durante la vigencia del mismo hasta el segundo plazo, exigió en forma alguna entregar la garantía, salvo para justificar el incumplimiento, cuando es requerida de pago al vencimiento del plazo pactado.
Y la resolución apelada estimando esta argumentación de la entidad demandada concluyó que ".......es claro que el primer pago era de una cantidad simbólica si se tiene en consideración el precio total de la compra y se compara la entrega hecha a la firma del contrato y la segunda entrega pactada. No puede sino concluirse que las cantidades inicialmente entregadas lo eran en concepto de arras y que por tanto no ha habido una voluntad de incumplimiento de contrato. El hecho de que se haga constar en el contrato que esta cantidad corresponde "al primer plazo" no obsta a la naturaleza de señal del contrato.....".
Ahora bien, la propia parte demandada, al asumir la obligación de garantía en el texto literal del contrato, se refiere a las cantidades anticipadas con carácter general, sin ningún tipo de límite cuantitativo ni cumulativo; es decir, los 72.000 euros entregados forman parte del precio total de la compraventa, que fue fijado en 3.376.283 euros (estipulación segunda del contrato), con independencia de que para el caso de que se produjera la falta de pago del segundo plazo estipulado, se previera su carácter de arras penitenciales (estipulación quinta).
CUARTO.- La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece literalmente lo siguiente: "La percepción de las cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas..........."; y la citada Ley 57/1968, de 27 de julio dispone textualmente en su artículo 1 : " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con la Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Cajas de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por la adquirentes a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".
Hay que partir de la premisa de que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo (SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004 ) la que afirma que el artículo 1124 del C. Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el artículo 1124 del C. Civil pueda prosperar, es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º.- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2º.- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad ; 3º.- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º.- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; y 5º.- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

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