1º.- ¿A qué órgano compete acordar la suspensión de la ejecución dirigida contra los bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor?

Debe partirse de la evolución legislativa que ha experimentado esta norma, inicialmente contenida en el artículo 5.3 de la Ley Concursal y ahora recogida en el artículo 5 bis, que en todas las redacciones, a partir de de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha dejado al margen la intervención del Juez Mercantil, para encomendar su tramitación de modo exclusivo al Secretario Judicial. Se intuye que en esta regulación se ha pretendido evitar valoraciones por la autoridad judicial sobre la procedencia de la comunicación, lo que generó problemas en su primera aplicación. En este contexto, ni es asumible la adopción de una decisión por el Juez Mercantil sobre la suspensión carente de soporte legal, ni es dable aceptar que esa decisión pueda adoptarla el Secretario Judicial, al que se ha sustraído tras la reforma la competencia para la paralización de las ejecuciones singulares derivada de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación. Por todo ello, no cabe otra respuesta que la de entender que la suspensión de las ejecuciones afectadas será competencia del Juzgado que conozca de la misma, tanto por respeto a las normas de competencia funcional contenidas en el artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por así disponerlo el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la redacción vigente. (UNANIMIDAD)

2º.- ¿A qué órgano compete declarar que determinados bienes, objeto de ejecución, son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor?

De nuevo se reproduce el problema generado por el total desplazamiento de la intervención judicial que se da en la redacción de la norma. No obstante, se desprende de la Ley Concursal un cierto principio según el cual el Juez del concurso, o el llamado a serlo, ostenta una mejor posición valorativa para determinar la necesidad del bien respecto de la concreta actividad económica del deudor, como así resulta del artículo 55.5 de la Ley Concursal, lo que debería ser armonizado con las previsiones procesales del expediente del artículo 5 bis. 3 La solución que se juzga más aconsejable es que el deudor promotor de la comunicación del artículo 5 bis indique en su escrito inicial cuáles son las ejecuciones que se siguen frente a su patrimonio y que recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial. En esos términos debería reflejarse en el Decreto por el cual el Secretario Judicial tenga por efectuada la comunicación en el expediente, debiendo acordarse, con apoyo en el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, notificar dicha resolución procesal a los ejecutantes en los correspondientes procedimientos ejecutivos. Si estos últimos disienten de esa consideración, podrán recurrir la resolución del Secretario judicial del Juzgado de lo Mercantil mediante recurso de revisión, lo que trasladará el pronunciamiento sobre la necesidad de los bienes de manera concentrada al conocimiento del Juez llamado a serlo del concurso. Cualquier otra solución que no confíe a este último la decisión sobre el carácter necesario de los bienes y las restantes circunstancias que pueden justificar la suspensión (el carácter de acreedor financiero del ejecutante o la concurrencia del porcentaje mínimo exigido en el inicio de la negociación), puede provocar que ejecuciones idénticas sean suspendidas en unos Juzgados sí y en otros no; una aplicación desigual que no puede entenderse que haya sido querida por el Legislador. (UNANIMIDAD)

3º.- ¿Alcanza el efecto de paralización de ejecuciones sobre bienes necesarios del deudor que realiza la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal a la efectividad de una medida cautelar acordada contra el patrimonio del deudor?

En principio, la redacción del artículo 5 bis de la Ley Concursal no alude, en su tenor literal, a la efectividad de las medidas cautelares acordadas sobre el patrimonio del deudor: el texto literal de la norma únicamente se refiere a las ejecuciones. Si se analiza en profundidad la cuestión, se advertirá que la efectividad de una medida cautelar es cosa distinta de la ejecución contra el patrimonio del deudor, especialmente cuando esta última tiene como finalidad realizar sus bienes y derechos al objeto de hacer pago con ellos al ejecutante de la deuda reconocida en un título ejecutivo. Ello debería llevar en principio a pensar que la mera efectividad de una medida cautelar no puede quedar comprendida en la paralización de las ejecuciones judiciales de bienes o derechos, pues única y exclusivamente está preordenada a garantizar la tutela de fondo que se pide. Ahora bien, si por el contenido de la concreta medida cautelar interesada, como por ejemplo un depósito de bienes o una retención de pagos, la ejecución de la misma recae sobre bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en unos términos que impidan su continuación, debe entenderse que la misma quedará sometida al efecto suspensivo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. (UNANIMIDAD) 3º.- En el supuesto del párrafo segundo apartado 4 del artículo 5 bis de la Ley Concursal, ¿la paralización de las ejecuciones promovidas por acreedores 4 financieros opera en todo caso, aún cuando no se trate de una negociación para obtener un acuerdo de la Disposición Adicional 4ª? ¿O sólo opera cuando se está negociando precisamente para esa clase de refinanciación? La redacción de dicho artículo 5 bis 4 párrafo 2º de la Ley Concursal no es clara, ya que se refiere subjetivamente a la paralización de las ejecuciones de acreedores titulares de pasivos financieros, pero habla luego, objetivamente de un acuerdo de refinanciación, sin delimitar a cuál se refiere de los recogidos en el primer inciso del mencionado artículo 5 bis de la Ley Concursal, que alude indistintamente a las refinanciaciones del artículo 71 bis 1 y de la Disposición Adicional 4ª. Debe entenderse que la paralización de ejecuciones se refiere sólo al supuesto en que se esté negociando una refinanciación de las previstas en la Disposición Adicional 4ª, ya que la referencia a un cierto porcentaje de pasivo financiero la liga con aquella institución y no con la regulada en el artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal, para la cual no se precisa que la mayoría de pasivo concurrente sea de carácter financiero. Ello se entiende sin perjuicio de admitir las extremas dificultades de fiscalizar, a partir de las meras manifestaciones del deudor, cuándo se está ante uno u otro caso. (UNANIMIDAD)

4º.- En el supuesto en que se esté negociando una refinanciación del artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal o de la Disposición Adicional 4ª y así se exprese en la comunicación, o bien sea deducible del resto de elementos obrantes en el expediente, ¿cuándo expira el término de paralización de las ejecuciones singulares?

Habida cuenta de que, si la refinanciación tiene éxito, se habrá removido la situación de insolvencia y no será procedente la solicitud de concurso, no existiendo ningún acto ulterior de comunicación del deudor al Juzgado (o bien, en el caso de la homologación judicial del acuerdo, no imponiendo la Ley plazo alguno para iniciar la instancia) se plantea la cuestión de si la paralización expira al tercer mes desde la comunicación, al término del mes adicional o se prolonga indefinidamente, ante la ausencia de un límite expreso en la norma. La paralización de las ejecuciones en los supuestos en los que el procedimiento negociador no haya de venir seguido de una solicitud de concurso (como acontece cuando se ha obtenido la adhesión necesaria a una propuesta anticipada de convenio), tendrá una duración máxima de tres meses, pues carece de sentido añadir el mes adicional necesario para la solicitud de concurso. (UNANIMIDAD)

Autor: Gnasociados 

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