Posible exoneración por aplicación del apdo. 2 (actual 3) del art. 133 LSA: no cabe desacatarla, aunque en el caso no consta el hecho determinante porque la mera pasividad no equivale a las conductas que dicho precepto contempla.
STS 22 diciembre 1999, rec. 2659/1995
«... "TERCERO, La estimación del único motivo y, en consecuencia, del recurso. De termina la casación y anulación de la sentencia recurrida y la obligación de esta Sala de, en funciones de instancia, resolver lo que corresponda dentro de los términos en el que aparece planteado el debate (art. 1715.3.0 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Atendidas las razones expuestas en el anterior fundamento de esta resolución. Procede declarar la responsabilidad por las obligaciones sociales de los consejeros codemandados que fueron condenados por la sentencia de primera instancia: responsabilidad que ha de extenderse al codemandado D.J.M,-P.-C. C. pues si bien puede admitirse, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la aplicación a los supuestos de responsabilidad ex art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas la causa de exoneración que establece el art. 133.2 de la propia Ley al decir que "responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél", no existen autos datos suficientes que permitan exonerar de esa responsabilidad al citado codemandado, Consta en los autos por las actas de las reuniones del consejo de administración aportadas que el Sr. P.- C. acudió a todas las celebradas después de su nombramiento, incluida la celebrada el día 5 de agosto de 1993 en que se acordó convocar la junta general de accionistas para el día 3 de septiembre siguiente con el orden del día que consta en el acta, en que no figuraba la propuesta de acuerdo de disolución, la negativa del codemandado a suscribir el informe de gestión y las cuentas de la sociedad confeccionadas por el consejo de administración, pone de manifiesto que conocía su falta de concordancia con la situación real de la sociedad y no debe olvidarse que en ese informe de gestión se contiene una referencia expresa el emitido por la auditora y a los ajustes que en dichas cuentas habrían de introducirse. No obstante conocer la situación por la que atravesaba la sociedad, el Sr. Pérez-Cecilia n impugnó el acuerdo de convocatoria de la Junta General en los términos en que se hacía, como permite el art. 143 de la Ley, sino que adoptó una postura meramente pasiva de inhibirse de la marcha de la sociedad mediante esa inoperante renuncia a su cargo a través de la prensa. Tal conducta no puede incardinarse en la causa de exoneración de la responsabilidad del art. 133.2, por lo que procede declarar la responsabilidad de este codemandado por las obligaciones sociales.
Respecto a la cuantía de las obligaciones sociales de que han de responder solidariamente los codemandados, ha de confirmarse lo establecido en la sentencia de primera instancia al haber vencido y resultado impagada durante la tramitación del procedimiento la letra de cambio con fecha de vencimiento 1 de septiembre de 1994. Sin que ello suponga alteración de la causa petendi, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1995 ante supuesto análogo, ya que es la misma que se adujo en la demanda, aunque agravada aún más, durante el desarrollo de la: dos instancias. Igualmente procede confirmar el pronunciamiento sobre pago de intereses de la sentencia de primera instancia.»