No cabe exonerar al demandado por haber vendido sus acciones y haber solicitado la baja del Consejo, pues siguió siendo secretario del mismo y, además, la deuda con el perjudicado se había generado con anterioridad.
STS 30 noviembre 2005, rec. 1117/1999
<<...TERCERO.- En el segundo motivo se alega infracción de los arts. 127, 133, 134 u 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con lo dispuesto en los arts. 260 y 262 de la misma Ley. En el cuerpo del motivo se alega: 1.°: Ausencia de la condición d administrador de la sociedad demandada por parte del recurrente D. M. B. B., 2.°: Ausencia de conducta activa u omisiva individualizada en la persona de D. M. B., 3.°: Ausencia de daño efectivo evaluable en la persona del actor D. A. R. S., y 4.°: Ausencia de nexo o relación causal entre el caño causado al actor y la actuación de D. M. B., de acuerdo con el módulo establecido en el art. 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.
El motivo se desestima por las razones que se exponen a continuación y que se corresponden con el mismo orden expositivo del recurrente.
Mediante la alegación que constituye el primer punto del enunciado pretende el recurrente excluir su responsabilidad con el argumento de que si bien entró a formar parte del Consejo de Administración de la Sociedad en el mes de julio de 1991, sin embargo, un año después venció las acciones y solicitó la baja del Consejo, de tal modo que su actuación fue absolutamente pasajera y testimonial, sin que tuviera en ningún momento capacidad alguna de decisión, no habiendo probado la actora que a la fecha de expedirse el pagaré continuara ostentando de forma efectiva el cargo de Secretario. La alegación carece de fundamento para poder tener eficacia exculpatoria porque el Sr. B. B. fue designado Secretario del Consejo de Administración en Junta Universal celebrada el 14 de marzo de 1991, cuyos acuerdos se formalizaron en la escritura pública del 2 de mayo, inscrita en el Registro Mercantil el 26 de julio, y tal cargo continúa vigente. Si el Sr. B. hubiera querido renunciar lo habría hecho como lo hizo otro Consejero según consta en la inscripción quinta (folio 69 vuelto de autos), el cual no fue demandado. Por otro lado debe resaltarse que en la resolución recurrida no ha base probatoria alguna que permita sustentar que el Sr. Belloch se había desconectado de las actuaciones del Consejo, y era a él a quien le correspondía acreditar tal afirmación de conformidad con la normativa general del onus probandi y lo establecido en el art. 133.2, de la Ley de Sociedades Anónimas. Y finalmente no es conforme al normal discurrir de las cosas, ni propio de un comportamiento diligente, en relación en concreto con el ámbito societario mercantil, y concurriendo circunstancias como las de la Sociedad de que se trata y un evento de la entidad del contemplado en autos —expedición a cargo de la entidad de un pagaré de más de veintiséis millones de pesetas, permanecer pasivo, cuando legalmente se ostenta el cargo de Secretario del Consejo de Administración, por lo que resulta lógico entender que el libramiento del efecto respondió —como además declara probado la Sentencia recurrida --- al cumplimiento de una deuda contraída en beneficio de la Sociedad.
En el segundo punto del enunciado se argumenta que desde que vendió las acciones. El recurrente, abandonó de facto la sociedad y estaba convencido de que había sido sustituido en el cargo de Consejero, añadiendo que no conocía al actor, ni la existencia del pagaré, ni la relación subyacente que, al menos en teoría, debió dar lugar al mismo. La alegación resulta fácticamente inconsistente porque ene la resolución impugnada no hay base que permita sustentarla, ni es posible configurarla de casación con fundamento en los preceptos del enunciado. Por otro lado, debe señalarse que no hay nada de extraño en que el pagaré haya sido librado por la persona del Consejo que tenía poder para ello, y no resulta explicable "la confianza" a que alude el recurrente habida cuenta las circunstancias concurrentes en la sociedad, las cuales se exponen ampliamente en el párrafo tercero del fundamento tercero de la resolución recurrida, y de las que se deduce la existencia de dificultades económicas, que condujeron posteriormente a la venta de los bienes inmuebles a terceras personas, y el cese de la actividad económica con abandono del domicilio social.
En el punto tercero del enunciado se alega ausencia de daño efectivo evaluable en la persona del actor. El planteamiento se rechaza porque incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, es decir, prescinde de la apreciación táctica de la resolución recurrida sin haberla desvirtuado por el cauce adecuado. Claramente se estima por el juzgador a Quo que el pagaré tenía por objeto devolver al demandante la suma de dinero que éste había entregado a la mercantil en concepto de préstamo o de sociedad, y asimismo se razona acerca del impago del efecto y la imposibilidad de realizarlo por desaparición de la empresa y la inexistencia de bienes.
Y por lo que respecta al punto cuarto, en el que se niega el nexo causal entre el daño causado y la actuación de D. M. B. B., de acuerdo con el módulo establecido en el art. 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, argumentando que el recurrente no firmó el pagaré, sino que lo hizo la única persona apoderada por la sociedad demandada –D. C. M. M.--, que es quien, en exclusiva se añade— debería responder de su suscripción, por ser ella la que conoce las razones que le impulsaron a la expedición, también se rechaza y ello es así porque si, por un lado, se vuelve a hacer hincapié en apreciaciones fácticas contrarias a las de la resolución recurrida, sin tener en cuenta que devinieron incólumes y vinculantes en casación, como la relativa a la realidad del contrato subyacente y el destino del pagaré (para cancelar una deuda existente), por otro lacio resulta asimismo incuestionable que el Sr. Máñez estaba legalmente facultado para librar el título mercantil en nombre de la sociedad.
Finalmente, y como respuesta a todos los puntos del enunciado debe resaltarse que. Aun cuando el Sr. B. Vendió las acciones de la sociedad INVERSIONES EDETANAS. S.A., el 3 de mayo de 1992, no por ello dejó de ser Consejero y Secretario del Consejo de Administración, pero es que, además, la deuda con el Sr. Ruiz Salas se generó en el año 1991 en virtud de una inversión realizada por éste, tal y como declara probada la resolución recurrida en relación con los folios 204, 634 y 635 de autos.
Por todo ello, es innegable que concurren los requisitos para que prospere la acción individual de responsabilidad del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, consistente, en el caso, en un comportamiento, cuando menos omisivo, contrario a la ley y sin la diligencia de un ordenado comerciante, causante de una lesión concreta a los intereses de un tercero (acreedor de la sociedad), existiendo una relación causal directa entre tal comportamiento y el daño (Sentencias, entre otras. 27 de octubre y 7 de diciembre de 2004 y 25 de abril, 26 de mayo y 20 de junio de 2005): aparte de que la resolución recurrida condena también a los codemandados personas tísicas con base en los arts. 260.1.4.' y 262.5 de Ley de Sociedades Anónimas, sobre responsabilidad solidaria por obligaciones sociales cuya acción se ejercitó acumuladamente en la demanda, razonando de modo acertado en el último párrafo del fundamento cuarto acerca de la concurrencia de los presupuestos que condicional) el pronunciamiento, los cuales se ajustan al supuesto normativo y a la doctrina de este Tribunal (Sentencias de 16 diciembre de 2004 y 23 de septiembre y 17 de octubre de 2005, entre las más recientes), pues resulta incuestionable que la sociedad INVERSIONES EDETANAS. S.A., cesó en su actividad en el tráfico mercantil abandonando el inmueble en que tenía radicada la sede social. Carece de patrimonio conocido para hacer frente al crédito del actor, y procedió a desprenderse de sus bienes inmuebles sin observar ningún procedimiento para la correcta liquidación de los mismos y atender a las obligaciones contraídas. lo que supone un cierre de la empresa, o desaparición de hecho, irregular e ilegal, que acarrea la consecuencia económica negativa para los administradores sociales prevista en el art. 262.1 y 5 en relación con el 260. 1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas.»